男女双方之间的婚姻关系成立以后，同居便成了夫妻关系中最基本的权利和义务，也是夫妻人身关系的基石。而与此相反，分居则是指夫妻一方拒绝维持夫妻共同生活关系而分别居住生活。国家对分居进行法律调整所产生的分居制度，是指在保留名义上的夫妻关系的前提下，依法解除夫妻间的同居义务和由其派生的其他权利义务。保留名义上的夫妻关系，在法律上就意味着分居期间双方不得另行结婚。分居的法律后果将涉及子女的抚养、夫妻财产的分割等。作为婚姻家庭法的重要制度之一，分居制度在调整婚姻家庭关系中发挥着十分重要的作用。遗憾的是，我国修改后的《婚姻法》中并没有就分居制度做出相关的法律规定。分居制度的缺失，使夫妻分居纠纷得不到有效的法律规范，进而产生了一系列法律问题、社会问题和伦理问题。因此，设立分居制度能有效地解决这些纠纷，对于促进社会稳定、保护公民的合法权利，都具有重要的现实意义。
1 分居制度的概述
1.1分居制度的概念、法律特征
分居，也称别居或分床分食制，是指依法解除夫妻间的同居义务而保留婚姻关系的法律制度。当夫妻确实无法共同生活时，分居成为双方逃避不堪忍受的婚姻的惟一途径[1]。它依法院判决或双方协议而免除夫妻的同居义务,是一种法律行为，有别于夫妻因为偶尔不和而暂时自行，分居介于正常的婚姻关系与离婚之间，它反映了夫妻感情产生裂痕行将破裂、夫妻共同生活暂时中止的一种婚姻家庭关系。[2]分居期间是介于从婚姻常态走向婚姻结束的一个特殊阶段，这一阶段的夫妻人身关系、财产关系，以及与子女之间的关系都有着特殊的变化，需要建立与之相应的法律制度加以调整和规范。
分居制度是婚姻法中一项重要的法律制度，对于当事的夫妻来说，分居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在性质上是完全不同的，它是一项正式的法律行为，产生变更双方权利义务关系的后果，使双方暂时或永久地解除同居的义务。结束夫妻同居义务，但不解除婚姻关系，这是分居的主要效力和基本特征，各国在这一点上均有规定。其法律特征主要体现在一下几个方面：第一，分居是夫妻离婚的主要依据，很多国家将分居达到一定期限作为认定夫妻感情破裂的标志；第二，分居是离婚的准备阶段，是离婚的前提；第三，分居可经双方协议达成或经法院的判决；第四，夫妻分居期间，一方以他人公开同居并生养子女应按重婚姻罪论处。
1.2分居制度的内容
分居制度的内容主要包括分居的形式、分居的理由、分居的效果及分居的终止等。
1.2.1分居的形式
一是协议分居即夫妻双方同意分居但不经过司法程序而发生的一种法律关系，夫妻双方如因感情不和或其他原因，不愿同居生活时，可以采取
一定的形式，如书面或口头，协议分居，但须报民政部门备案。二是诉讼分居，或称司法分居，即通过司法程序而确立分居的法律关系。夫妻双方如就分居事宜达不成协议时，可以诉请法院要求分居，法院可以依据事实，在局具备法定理由的情形下，裁定分居，但提请诉讼分居的权利只属于夫妻双方本人。
1.2.2分居的理由
法院判决夫妻双方分居的理由主要包括:一方有通奸、姘居行为的；一方有虐待对方及其对方亲属的行为的；一方因精神等原因，危及对方及其子女身心健康的；一方因吸毒、赌博、酗酒等恶习，经教育不改，不履行家庭义务并妨碍对方及其子女正常生活的；一方被判处有期徒刑，无期徒刑或死缓的；因其它原因，导致夫妻双方无法共同生活的；通过列举以上关于分居的理由，我们不难发现分居的理由与离婚理由共有一部分相同的内容。夫妻双方在具备相同理由的情况下既可选择分居也可选择离婚，这也是婚姻自由的体现，符合夫妻关系的客观规律，满足夫妻对权利义务关系的各种需求和各种心理。
1.2.3分居的效果
分居的效果首先应当是暂时免除夫妻同居义务，夫妻双方协商确定其住所，如不能达成协议时，由法院予以裁决。对于子女而言, 除丧失亲权的情形外，仍应由双方行使亲权。夫妻双方中未与子女生活的一方，应及时给予分居期间的生活费、教育费等费用。对于未成年子女，更要保护未成年子女身心健康成长的角度出发，妥善协商对于未成年子女的抚养、教育问题。分居期间，一方生活困难的，另一方应承担其抚养费用，如受抚养的一方与人通奸、姘居的，或侮辱、亵渎对方及其亲属的，丧失抚养请求权。对于共同财产，仍由双方管理、使用、收益、处分，未经对方同意，任何一方不可处分于夫妻共同的财产。分居期间所得的财产，适用分别财产制，即夫妻双方在分居取得的财产，归本人所有，由本人管理。
1.3分居制度的历史沿革
分居制源于中世纪西方基督教的教会法，其创立的目的在于将其作为禁止离婚立法的补充手段或救济方式。早在古罗马的十二铜表法中，分居就已作为一项解除时效婚姻的制度而加以确认。分居制度正式确立是在中世纪的欧洲。当时教会法占据着主要的地位，婚姻被认为是“上帝的恩赐和安排”，离婚是“对上帝的不忠”而被严格禁止【3】。然而，婚姻关系并不会因抹上神的色彩而变得坚不可摧，婚姻毕竟是一种世俗的东西，婚姻关系破裂终为不可避免的事实，因此，教会不得不寻求一种制度来代替离婚，以达到既能维护神的意志，又能解决世俗婚姻男女矛盾的目的。分居制度正是在此情形下由教会法确认下来的。此时的分居制度是禁止离婚主义的辅助手段，当夫妻确实无法共同生活时，分居成了双方逃避不堪忍受的婚姻的唯一途径。随着婚姻还俗运动及离婚制度的变迁，分居制度在几百年后的现代社会已被赋予与中世纪教会法所实行的分居不相同的内容，成为许可离婚的补充形式，是国家调整夫妻关系的一项特别法律制度。外国婚姻家庭法中，分居不仅仅是一种事实，而且是一种民事法律行为。分居相对于结婚、离婚，有其独特的法律地位和不同的法律后果，成为调整夫妻间权利义务关系的又一法律制度。2001年我国在新修改的婚姻法中规定“因感情不和分居满二年的”，如调解无效，应准予离婚，分居制度便以基本法的形式得以确立。【4】
2 两大法系分居制度之比较
在国外，关于分居制度有两种立法体例一种是大陆法系，一种是英美法系。大陆法系认为，分居与离婚相似，夫妻分居要求条件严格，程度复杂，但由分居到离婚，程度简单：英美法系则将分居视为简单离婚，分居程序简单，但由分居到离婚，其程序复杂，要求条件严格。[5]以下对两大法系进行论述，并将两者做出比较。
2．1大陆法系的分居制度
大陆法系立法体例，分居程序复杂、条件和理由严格，视分居与离婚相似；但从分居到离婚，则依简单程序改换即可，多数在民法典的亲属篇中加以规定。
2.1.1法国《法国民法典》对分居制度的规定
法国的夫妻分居立法堪称大陆法系的代表，主要内容规定在《法国民法典》第296-310条【6】。法国的夫妻分居主要包括以下几方面内容：
第一，立法体例。法国立法现采用夫妻分居与离婚制度并行制，供当事人选择。受到离婚起诉的一方配偶，可提起夫妻分居的反诉，受到夫妻分居起诉的一方则可提起离婚的反诉。法官同时受理离婚之诉与夫妻分居之诉时，可以夫妻双方均有过错而作出离婚判决。同时允许夫妻分居转换离婚，各种夫妻分居情形，应夫妻双方共同请求，均可转为离婚。
第二，夫妻分居的原因。《法国民法典》将夫妻分居的原因规定为应当在就同一原因征得另一方同意才可以提出分居请求，宣告分居。这就是说配偶之间虽有离婚原因事实，但当事人由于宗教信仰、子女成长等原因，不愿意提起离婚之诉而仅提起分居之诉的，法国民法对此予以认可。也就是说，在法国仅有司法分居，提出夫妻分居的原因与离婚完全相同。在法国法中，夫妻分居的原因主要有以下几种情况：因夫妻双方互相同意而分居。这包括两种情况即依夫妻双方共同请求或由配偶一方提出，另一方接受；因夫妻共同生活破裂而分居；因过错而申请分居。【7】
第三，夫妻分居的程序。在法国夫妻分居的程序与离婚的程序相同。宣告分居应当得到法院的判决裁定。法官应依照法律规定对其进行调解并执行临时措施，做出是否判决准许夫妻分居的决定。夫妻分居的程序为诉讼，依当事人合意的协议分居，法国民法不予承认。
2.1.2德国《德国民法典》对分居制度的规定
德国相关夫妻分居的内容，主要规定在亲属法编第四编第五节“婚姻的一般效力"与第七节“离婚”之内。德国的夫妻分居立法采取纯粹破裂主义，即婚姻破裂时离婚的唯一原因，证明婚姻破裂的证据规定为一定期限的夫妻分居，[8]夫妻分居是德国婚姻法中离婚的法定理由。
第一，立法体例。德国的夫妻分居立法采取的是夫妻分居与离婚并行制，给予双方当事人充分的选择自由。感情出现危机的夫妻双方可以根据彼此的现实状况选择夫妻分居或者直接提起离婚诉请。
第二，夫妻分居的原因。德国施行的是事实分居制。《德国民法典》没有对夫妻分居的原因进行列举式的详细规定，只在1353条第2款中作出了概括性的规定：处于婚姻状态中的夫妻，夫妻一方提出的要求如表明其滥用其权利或婚姻己破裂的，则婚姻另一方没有义务满足该要求。[9]《德国民法典》第1567条规定了夫妻分居的界定标准：如果夫妻双方因为其中一方拒绝共同生活的原因没有在一起共同生活履行同居义务，那么此时夫妻分居即已成立。夫妻分居的确定与双方是否在同一屋檐下生活无关，即使双方仍同居一室但不共同生活，则依然应当认定为处于夫妻分居状态。
第三，夫妻分居的法律效力。德国民法典对于夫妻分居的效力虽然没有系统的在某一章节中进行规定，而是分散在各个章节内，但是并不因此影响其规定的详尽与全面。夫妻分居的效力有以下几个方面：一是夫妻分居期间免除配偶双方的同居义务；二是夫妻分居后，夫妻双方不再具备对彼此的家事代理权，不能以夫妻双方的名义行使家事代理权，对共同事务单独作出决定并产生效力；三是分居前属于夫妻个人使用的家事物品，分居后归个人所有，如果该物品被夫妻另一方所占有，则占有方有义务将该物品归还给配偶，应符合公平合理原则；属于夫妻双方共有的家用物品，按公平原则进行分配；四是夫妻双方分居后，在符合公平原则的情况下，配偶一方可以要求另一方将婚姻住宅或住宅的一部分交给其单独使用，交出婚姻住宅或住宅一部分的一方可以向另一方要求支付相应报酬，在这一过程中应当考虑另一方和子女最佳利益；【10】五是原本共同照顾子女的夫妻双方在开始长时间分居时，对子女共同进行父母照顾的双方当事人并非只是暂时分居时，夫妻中任何一方均可以申请由家事法院将父母照顾或其一部分单独托付给该方。在夫妻分居长时间持续的情况下，子女的扶养应依法归生母所有，生父可以在得到生母同意时申请家事法庭将父母照顾或其一部分单独托付给该方。该托付有利于子女最佳利益的，必须批准申请。
第四，夫妻分居的期间与终止。德国民法典规定，一定期限内的夫妻分居可作为离婚理由，因离婚判决的生效而终止：夫妻双方分居未满1年的，仅在婚姻的延续由于另一方自身的原因而对于申请的一方会意味着苦不堪言的苛刻时，才能离婚；夫妻双方分居已满1年，并且双方申请离婚或者被申请一方同意离婚的，则法院能够不可辩驳地推定婚姻已经破裂，判决离婚；夫妻双方分居已满3年的，法院即能不可辩驳地推定婚姻已经破裂，判决离婚，但是夫妻双方为和好而短暂地共同生活，并不使分居期间中断或停止。
2.2英美法系的分居制度
英国立法对英美法系国家具有一定影响，其1971年生效的《离婚改革法》将婚姻破裂原则引入离婚立法，规定婚姻已破裂至无可挽回的程度为唯一的离婚理由。现行离婚法于1973年被整合在《婚姻诉讼法》当中。【11】该法兼采用过错与无过错理由，使一定期间的分居成为认定婚姻关系破裂的标准之一。
第一，立法体例。英国采用夫妻分居与离婚并行制。其离婚法明确将达到一定期间的夫妻分居作为离婚的法定理由。而且离婚不受先前司法分居裁判的妨碍，相反其可作为认定婚姻破裂的事实之一。
第二，夫妻分居的原因。《英国家庭法》关于夫妻分居的原因规定如下：夫妻双方感情已彻底破裂；符合本法第8条有关聆讯会的要求；符合本法第9条有关当事人对今后安排的要的同时申请仍然有效。如果夫妻双方同时向法院提请离婚申请和分居申请时，法院视为仅提起离婚申请。[12]英国对于夫妻分居原因除了与离婚原因一致外，还规定了一些虽不至于引起离婚但是可以造成夫妻双方无法共同生活而需要分居的原由。
第三，夫妻分居的程序。英国婚姻法既承认裁判分居，也承认协议分居。夫妻分居的诉讼程序与离婚的诉讼程序相同。被告除了否认事实外，也可提出抗辩。在有些法定情形下，夫妻分居也可由法院作出判决。
第四，夫妻分居的法定情形及法律效力。英国法上的夫妻分居后果有以下几个方面：夫妻双方相互免除同居义务，分居期间停止共同生活不构成遗弃罪；夫妻间的婚姻关系并未消灭，双方不得再婚，否则可能构成通奸罪或裁判离婚的理由；在分居期间夫妻一方死亡，幸存一方无权继承已死亡一方的财产，但是分居裁决不影响遗嘱的效力；夫妻双方的扶养义务及与子女的亲权关系仍然存在。
第五，夫妻分居的终止。英国立法例的夫妻分居终止于离婚或者双方和好。夫妻双方已连续分居2年以上且被诉请离婚的一方同意离婚，或者夫妻双方已连续分居5年以上时，经婚姻当事人申请法院可依此认定婚姻无可挽回的破裂并判决离婚。此外，司法分居可因夫妻双方达成和解，恢复同居而中止。
2.3两大法系之比较
通过考察大陆法系与英美法系夫妻分居的立法，不难发现两大法系在夫妻分居的制度构造和立法设计上还是有一定的相似性：如它们在立法体例上大都设置了夫妻分居与离婚的并行制，夫妻一方或双方申请分居后还可提请离婚诉讼，即分居制度可与离婚制度相转化，离婚可作为分居终止的主要原因之一。但两大法系因其历史传统、地域文化的不同在夫妻分居制度构造和立法设计上更多呈现出差异性。
第一，从立法体例上看，大陆法系国家的夫妻分居的立法较为系统，一般在亲属法编里专门设立“夫妻分居”的章节，对夫妻双方分居的原因、程序、形式、法律效力等内容做出具体规定。而英美法系国家的夫妻分居制度多散见于单行法规与判例当中，虽然这种立法模式不够系统，但是内容广泛且操作起来更具有灵活性，这使婚姻关系受法律调整的同时具有更高的自由度，更能充分体现婚姻家庭领域中的意思自治。【13】不论是大陆法系还是英美法系，大多选择夫妻分居与离婚并存制。既体现婚姻自由原则，又能满足夫妻对权利义务变更的需求，有利于夫妻分居制度发挥其功效。
第二，从形式和内容上看，大陆法系国家和地区如法国、意大利等大多只规定司法分居制，不承认未经司法程序认可的协议分居和事实分居；英美法系国家和地区如英国、澳大利亚等大多在设立司法分居的同时也认可协议分居和事实分居。从夫妻分居的形式可以看出，大陆法系的伦理法更强调公权对私权的必要干预和监督，对夫妻分居的具体内容进行了详尽规定，旨在防治夫妻分居权的滥用，避免在司法实践中对夫妻分居的认定和证明产生争议。相比而言，英美法系的立法更注重以灵活的法律手段来调整夫妻关系，以适应夫妻关系变更的现实需要，且赋予婚姻当事人充分的婚姻自由。同时，还有一些国家和地区设有“不妨害令"和“强制令"等强制分居制，使国家司法、行政部门对婚姻内部关系的介入有法可依，更能及时有效地保护婚姻当事人的权益。
第三，从程序上看，大陆法系国家及地区大多直接将离婚的诉讼程序应用于夫妻分居中，程序严格而复杂，即使是采用事实分居制的德国，其夫妻分居的法定情形也较为严格，须达到“一方滥用其权利"甚至“婚姻已破裂"的程度。规定严格程序虽可避免现实争议，但因夫妻诉请分居的难度较大，夫妻分居制度的独特功效往往难以发挥。而英美法系立法大多承认事实分居与协议分居，因而其夫妻分居或者无须经过司法程序而只需满足法定情形，或者无须任何理由只需婚姻当事人达成合意，这相对于离婚来讲更为容易，甚至在其司法分居制中，对夫妻分居的程序也有特别规定，夫妻分居的理由和标准也更为宽松，简单易行。这种立法模式更符合夫妻分居的独特性，充分体现婚姻自由，也更有助于发挥出夫妻分居制度的功效。但是世界上没有绝对的自由，过度的自由必然带来对他方权利的侵害，只需达成双方合意即可进行夫妻分居的模式也带会带来一系列夫妻分居权滥用的问题。除此以外，大陆法系的法国承认分居改换离婚制，即分居后经过一定期问，允许分居当事人依简易程序将夫妻分居改换为离婚，其对夫妻分居到离婚的程序规定比较宽松。而英美法系大多不承认改换制，故当事人夫妻分居后如要求离婚，须基于夫妻分居后的J下当离婚理由起诉，得到离婚判决之后，离婚才能产生法律效力。对于夫妻分居的程序，大多数国家都只规定了裁判分居而不规定协议分居，而多数国家的离婚程序则既规定了裁判离婚也规定了协议离婚。这不仅不符合夫妻分居和离婚的关系，也不利于保护婚姻双方当事人的合法权益，从而在实际生活中使得分居的具体规定难以操作，难以真正体现其作用。即使在不承认协议离婚的国家，协议分居也与其离婚制度不相矛盾，因为夫妻分居与离婚是两种不同的、相互独立存在的制度，夫妻分居比离婚的性质要轻些，不采取协议离婚并不妨碍协议分居制度的存在。因此，只承认裁判分居而不承认协议分居不合适。
第四，从法律效力上看，大陆法系立法大多以系统的成文法典对夫妻分居的法律效力进行具体的规定，英美法系对夫妻分居法律效力的规定较为零散，调整方式更为灵活。无论是大陆法系还是英美法系，大都公认分居期间夫妻仍负有贞操义务，不得与异性通奸亦不得再婚。同时各国均认可分居期间夫妻双方仍享有对彼此的继承权，但对有过错的一方有特殊的规定。对于分居期问的父母子女关系，各国均规定夫妻分居不影响父母对子女的抚养义务，只是权力的行使方式与常态婚姻有所区别。夫妻分居期间未成年子女由双方协商后交由一方抚养，另一方需给予相应的抚养费用。大陆法系对子女的抚养方面的立法更为完善，其中以意大利为典型立法例，英美法系更侧重于对子女监护抚养的法律规制。
第五，从期限与终止来看，大陆法系与英美法系各个国家地区的规定均普遍在一到三年之间。夫妻分居的期限是由婚姻当事人协商或法官裁判婚姻当事人分居的一定期限，在一定程度上可谓有夫妻之名无夫妻之实，如允许长期分居或者永久性分居，不仅是不道德的，而且会滋生许多问题，不利于社会稳定。【14】纵观目前各国对分居终止的规定，大概有以下五种情形：第一，因夫妻双方重归于好而结束分居；第二，因法定期间的经过而终止，如加拿大法律规定，夫妻在分居期间，如果双方恢复同居超过90天，分居便要终止重新计算；第三，因法定分居期间届满而引起离婚诉讼，如《法国民法典》第306条规定：如果夫妻分居时间已经持续达3年，应一方配偶请求，分居判决当然转为离婚判决；圆第四，因情事变更而终止，如德国民法典规定，如果婚姻双方分居未满1年，由于婚姻另一方个人原因而使持续该婚姻对申请人而言将成为无法忍受之严酷状态的情形，方可离婚，分居即告终止；第五，因分居一方死亡而终止。
大陆法系与英美法系在立法上多有不同，有的学者认为我国应当采用英美法系的立法体例，也有学者认为，应当采用大陆法系的立法体例。笔者赞成采用英美法系的立法体例，即分居程序较离婚程序简单，但从分居到离婚，条件则相对严格。如果将分居的程序规定的近似离婚程序，不利于及时缓和夫妻间的矛盾，减少冲突的发生。采用英美法系的立法体例，可以使夫妻在维持婚姻关系的前提下，能及时用别居的方式来摆脱同居之苦，又能使双方有一段反省自己婚姻的时间，以最终决定婚姻走向，防止轻率离婚的发生。
3构建我国分居制度的必要性及建议
夫妻分居制度尚未被纳入到我国婚姻法视野，我国夫妻分居的立法存在大量空白亟待填补。虽然我国没有分居制度，但法律界已注意到夫妻分居的现象并承认分居在夫妻关系中的作用，婚姻法及最高法院的司法解释的规定说明了这一点；目前学界也呼吁设立分居制度，甚至还有人提出了“分居权”的概念，认为分居权是人的一项固有的人身权利【15】，笔者对此表示赞同。在如何设置分居制度方面，有学者认为，我国目前法律制度不完善，法律知识普及程度及公民法律意识不高，使协议分居的可能性较小，为防止协议的失控或违法，不宜设置协议分居【16】，笔者认为，分居制度是婚姻制度中的组成部分，体现了婚姻自由的原则和婚姻法的私法精神，在设置分居制度时，应考虑到这种制度的特点，允许当事人意思自治：同时，采用协议分居既尊重当事人意愿，缓和夫妻双方的矛盾，也可以方便当事人，使其免去讼累，节约诉讼成本【17】，因此应采取以协议分居为主、司法分居为辅的原则。
3.1我国分居法律制度的现状
我国在2001年修改婚姻法之前，婚姻法中没有“分居”的法律用语，仅在1989年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中出现过。婚姻法修改后，“分居”作为法定离婚理由之一，出现在离婚制度之中。但修改后的婚姻法修正案对分居的成立、法律效力、夫妻间的权利义务都没有明确的规定。
3.1.1我国婚姻法中分居的立法缺失
纵观我国建国以后的婚姻立法，无论是1950年的婚姻法还是1980年的婚姻法，均未出现夫妻分居的法律概念。虽然我国在2001年修改婚姻法之后，首次提出了夫妻分居的法律用语，但是婚姻法仅仅将夫妻分居作为离婚的法定情形之一，此外没有关于夫妻分居的具体规定，远远没有形成系统的夫妻分居法律制度。夫妻分居制度尚未被纳入到我国婚姻法视野，我国夫妻分居的立法存在大量空白亟待填补。具体而言，其立法的缺失主要体现在以下几个方面：
第一，夫妻分居的概念不明确。我国现行婚姻法仅仅将将“感情不和夫妻分居满两年"规定为离婚的法定条件之一。除此之外，纵观我国婚姻法和两大婚姻法司法解释，均未对夫妻分居的概念进行界定，对夫妻分居的具体类型也没有做出细致的规定。立法的欠缺造成了夫妻分居概念极为含糊和混乱的状况。
第二，夫妻分居的内容存在空白。完整的夫妻分居制度应当包括夫妻分居的构成要件、发生原因、实现形式、法律效力、期限及终止等内容，而我国现行婚姻法并未明确规定这一系列内容。我国婚姻立法对夫妻分居的忽视，将影响法律对夫妻分居的认定和调整，难以实现婚姻法应有的法律实效。
第三，夫妻分居的功能模糊。夫妻分居应当是作为婚姻立法中的一项具有独立地位和功能的重要制度，但是在我国现行立法中，夫妻分居只是离婚的法定原因之一，缺乏系统的调整夫妻分居的专门性法律规定。立法缺失人为地降低了夫妻分居制度应有的地位，影响了夫妻分居制度作用的发挥。在婚姻法修改之前，婚姻法中没有“分居”的法律用语，仅在最高人民法院的司法解释中出现过。婚姻法修改后，“分居”出现在离婚制度中，作为法定离婚理由之一。但婚姻法修正案对分居的成立、法律效果、夫妻间的权利义务都没有明确的规定。夫妻关系或存在，或不存在，没有其他状态的夫妻关系。而在其他国家的婚姻家庭法中，结婚、分居、离婚各自有其法律地位和不同的法律后果，多层次地调整夫妻关系[18]。
3.1.2夫妻分居立法缺失导致的现实问题
第一，夫妻分居立法缺失导致变动的夫妻关系得不到调解。我国《婚姻法》第32条规定，如果感情确已破裂，经调解无效，应准予离婚。但若感情尚未破裂但却调解无效时应如何处理却没有明文规定。在调解的过程中，调解人员的个人素质往往直接影响了调解的结果，这种调解本身就是缺乏专业性与公平性的。在司法实践中，许多离婚案件被认定为不符合离婚的条件而得不到离婚判决，这样的做法容易造成无法继续共同生活的夫妻在得不到法院的离婚判决后不得已只能私下自行分居。没有法律依据的分居行为使得夫妻双方的权利都得不到保护，夫妻财产关系模糊，对子女的扶养义务不明，不仅危害到家庭的稳定及第三人的利益，也加大了日后离婚诉讼的审理难度。
第二，夫妻分居立法缺失导致事实分居现象得不到有效规制。除判决不准离婚引起的夫妻自行分居外，现实生活中的事实分居现象也大量存在。夫妻分居的立法缺失导致夫妻权利义务关系长期处于不确定状态，当事人对于自己正在行使的夫妻分居权也处于懵懂状态，这容易造成夫妻分居权的滥用。因法律没有明确的规定，滥用夫妻分居权的一方在法律的空白下不尽家庭责任，受到侵害的配偶方因没有具体法律条文规定的支持而得不到应有的救助。在这种无序情况下，夫妻关系不但难以缓和，还可能进一步恶化。同时，夫妻分居后父母子女关系的不明，也不利于未成年子女的成长，作为弱势群体的子女难以有渠道得到司法救济。而且在夫妻分居后，夫妻财产在名义上虽然是夫妻共同财产，而事实上却是分别支配各自的财产。对夫妻分居后财产关系规定的缺失，使得现实中常发生配偶中一方或者双方为了达成夫妻分居或者出自占有目的而转移、隐匿夫妻共同财产的情况，夫妻共同财产的所有权、管理权、使用权、收益权处在不确定状态，配偶另一方的财产权受到侵害。
第三，夫妻分居立法缺失是婚内侵权得不到有效救济的重要原因之一。目前，我国家庭暴力等婚内侵权行为比较普遍。虽然我国现行婚姻法已经规定公安机关有权介入家庭暴力，但是对于具体的介入方式却没有明确规定。除规定对于正在进行的家庭暴力应予以制止外，对其他措施只是笼统的概括为按照治安管理处罚法予以处罚或者依据刑事诉讼法进行刑事侦查，因此在现实生活中，受到家庭暴力侵害的一方往往无法得到切实的法律救济。
第四，夫妻分居立法缺失导致“试离婚”现象缺乏立法支持。“试离婚’’是现实中夫妻双方因无法继续共同生活，在婚姻关系的存续期间自行约定达成协议，暂时停止同居生活，中止其他夫妻间的权利义务关系，体验离婚后生活的一种方式。这种现象随着我国婚姻家庭关系和人们的婚恋观的转变而悄然诞生，并逐渐为人们接受和效仿。
由上述情况可以看出，我国现行的分居制度存在诸多缺陷，必须予以完善。离婚会造成家庭解体，带来家庭关系的重大变更，从而使社会关系发生变化。所以，离婚制度的设置既要能把个人从形式上的死亡婚姻中解脱出来，又要防止轻率离婚，还要顾及婚姻当事人的意志自由，保护家庭关系中弱者一方及儿童的合法权益。在实行分居制度的西方国家，学者普遍认为分居制度可以缓和夫妻矛盾冲突，分居而不解除婚姻关系，留有破镜重圆的余地，因而分居与离婚两种制度又有互相调剂之效果【19】。因此，我们应重视完善分居制度对我国婚姻家庭法的发展所具有的积极意义。
3.2建立我国分居制度的意义
完善我国分居制度有利于建立完整的法律制度体系，虽然我国现行婚姻法并没有明确规定夫妻间同居的权利与义务，但从世界各国婚姻法的发展趋势来看，大多数国家都将同居的权利与义务作为夫妻间权利与义务的一项重要内容。因此，在我国婚姻法下一步的修改中，所要增加的一项重要内容就是对夫妻之间同居的权利与义务做出相应的规定。与此同时，还必须建立相应的分居制度，这样在法律体系上与同居制度彼此呼应，实现了法律制度的完美匹配。通过这两项制度的建立可以进一步充实我国的婚姻家庭法规范，完善我国的婚姻家庭立法。
完善我国分居制度有利于缓和夫妻矛盾，降低离婚率在夫妻双方的实际生活中，由于各种主客观因素的影响，吵架等矛盾冲突的发生是在所难免的。在某些情况下，双方发生矛盾时，各持己见，互不相让，这种情形很容易导致双方的轻率离婚。而如果建立分居制度，夫妻双方在发生矛盾时可以寻求暂时分居来解决问题。在分居期间，双方当事人都可以获得一个冷静思考的机会，这样就给双方的矛盾冲突设置了一个“缓冲期”，避免矛盾的继续激化。这样一来，本已濒临破裂的婚姻关系又有了一个回旋的余地，无论对夫妻双方还是对子女来说都是有百利而无一害的。
完善我国分居制度也有利于明确法律的适用标准，如上所述，虽然我国婚姻法第32 条第4 款将：“因感情不和分居满二年的”作为认定夫妻感情确已破裂的标准，但由于实践中并没有对分居做出明确的规定，因此如何确定分居的具体标准，众说纷纭，莫衷一是。有的认为分居必须异地，夫妻同住一室不能构成分居；有的认为分居就等于“事实上的离婚”，一切权利义务关系均终止，这样不利于准确的执行婚姻法的规定。解决这一问题的根本办法就是建立分居制度，并且详细的规定分居制度的具体运作，这样就可为婚姻法第32 条的准确执行提供明确的依据。另外，分居制度可以为法官提供检验婚姻是否破裂的客观标准，将法官事实上的调查转为法律上的推定。一般而言，分居一段时间则可辨别夫妻感情是否不可挽回。【20】
3.3建立我国分居制度的构想
为了防止我国婚姻立法中分居制度的缺失带来的负面影响，规范当事人的行为，防止权利滥用，并为法官解释、适用法律提供依据，在我国婚姻立法中规定分居制度是十分必要的。为此，参照国外及港台有关分居制度的立法，结合我国实际，对我国分居制度的建立提出如下立法构想。
3.3.1我国《婚姻法》应明确规定分居的条件和程序
我国应在婚姻立法中规定，夫妻中无过错方才有请求分居的权利。同时，应规定分居的条件：对方不履行忠实的义务 ；对方不履行扶助的义务 ；实施家庭暴力或其他虐待行为；对方有赌博、吸毒等恶习。除此之外，夫妻双方均申请分居，或一方申请分居对方表示同意的，也可准予分居。
在国外的立法中，分居的程序可以是协议的方式，也可以是诉讼的方式。如意大利民法第150 条规定：允许夫妻居，分居可以以诉讼或协议的方式进行【21】。我国立法也应当采取行政或诉讼两种程序同时并行的双轨制。当夫妻双方达成分居合意，并对子女的临时抚养、夫妻共同财产的处理等问题有恰当处理的前提下， 可订立书面协议，经过婚姻登记机关发给许可证来赋予法律效力。如当事人就分居问题不能达成一致意见，可以诉讼方式要求人民法院裁决。人民法院在审理分居诉讼中可以进行调解，在当事人具备法定理由的情形下，裁定分居。
3.3.2我国《婚姻法》中应明确分居与离婚的关系
国外立法在分居与离婚的关系上，可以归纳为三种类型: 一是将分居与离婚并列，由当事人选择使用。采取这种立法体例的理由是，离婚或分居是当事人之间的私事，法律不宜横加干涉。夫妻间发生矛盾，难以继续共同生活的，可以选择离婚：夫妻感情虽有不和，但仍有可能和好的，可以选择分居。《法国民法典》设专章15 个条款对分居问题作了详细的规定【22】。瑞士、比利时等采此模式。二是将分居作为离婚的必经程序，即要离婚必须先分居。其目的是为了防止当事人贸然解除婚姻关系可能给自身、子女以及第三人造成损害。实行这一立法模式的有挪威、意大利等国。三是实行分居转换制，即在分居满法定期限后，当事人可将分居转换为离婚。如荷兰及美国的部分州。笔者以为，在这三种类型中，分居前置制和转换制都是在一定程度上限制了离婚，这两种方式虽然可以起到降低离婚率、减少婚姻破裂的作用，但也为当事人要求离婚设置了障碍，与婚姻自由原则不符。采取分居与离婚的并列制，既可以充分保障双方当事人的婚姻自由权，又可以给当事人一个审慎思考自己婚姻问题的机会，便于作出正确的决策。立法中应当将分居与离婚作为并立的程序，夫妻双方感情完全破裂、难以继续的，当事人一方要求离婚而另一方要求分居的， 法院应按离婚程序审理：夫妻感情虽有不和，但如有和好可能的，当事人选择分居的，法院应判决分居：当事人诉请分居的，法院不得判决离婚。夫妻双方分居两年的，如双方申请离婚或者申请人的对方也同意离婚时，推定婚姻破裂，判决离婚。
3.3.3我国《婚姻法》中应明确规定分居的形式及后果
有的学者认为，我国宜“设诉讼别居而不设协议别居”，“当事人别居应到人民法院提起诉讼，只有在取得了许可别居的判决或在人民法院审判人员的主持下达成调解协议后，当事人才能别居。” 笔者认为，婚姻关系从本质上说是一种契约关系，结婚是一种要式法律行为，一方面要有男女双方同意缔结婚姻关系的协议，另一方面必须经过婚姻登记机关批准，因此，协议是确立婚姻关系的基础。既然婚姻关系建立的基础是双方的合意，那么，决定婚姻关系的走向也应该允许双方当事人协议，就象法律不应禁止合同当事人变更合同内容一样。设立协议分居制度，既能尊重当事人的意思表示，缓和夫妻双方的矛盾，充分体现婚姻自由的原则，也可以方便当事人，使其免去讼累，节约诉讼成本。
夫妻采用协议方式分居的，在对子女的临时抚养、夫妻共同财产的处理等问题有妥善解决的前提下，可以达成分居协议。该协议经过公证后，方能产生法律效力。诉讼分居是夫妻一方无法忍受共同生活时，基于分居理由，向配偶所在地人民法院起诉并由人民法院判决分居的制度。只有在人民法院主持下经调解达成分居协议，或经判决分居的，才产生分居的效力
分居的法律后果，国外立法主要涉及夫妻财产关系、亲子关系两个方面。对前者，国外多数国家采取当然分割夫妻共同财产的规定，分居期间所得财产归各自所有，如法国、挪威等就作了这样的规定。而对分居后的亲子关系，一般规定在身份方面不发生变化，但父母对子女亲权的具体行使则往往视子女利益有所变化。
我国立法中分居的法律后果应该包括以下两个方面：在夫妻关系方面，一是夫妻同居义务停止，但夫妻身份依然存在。在分居期间，双方都不得再婚，如果一方或双方再婚就构成重婚。二是夫妻双方的住所，由双方协商，如不能达成协议，由法院予以裁决。三是相互间的救助义务仍然存在。在分居期间，一方生活困难的，有条件的另一方应承担其扶养费用。四是对夫妻共同财产的估价管理或者进行夫妻共同财产的分割。在分居的协议或者判决中，要对夫妻共同财产进行分割。如不能进行夫妻共同财产的分割的，应当实行估价管理， 确定财产管理人，以作为婚姻终止时分割共有财产的依据。分居后双方对夫妻共同财产，仍然享有管理、使用、收益和处分的权利，未经对方同意，管理夫妻共同财产的一方不可擅自处分。五是分居期间所得的财产，适用分别财产制，即夫妻双方在分居期间所取得的财产。应认定为夫妻个人财产，归各自所有。在亲子关系方面， 因父母子女关系基于出生或法律拟制而发生，分居后的子女仍为父母双方的子女，即身份关系不发生变化，父母双方对子女的抚养义务仍然存在。有关未成年子女的抚养问题，应从有利于未成年子女健康成长的角度出发，由夫妻双方先进行协商，达成分居协议的，由婚姻登记机关审查认可，未能够达成协议的经诉讼程序由法院根据当事人及未成年子女的实际情况，并在征求未成年子女的意见后判决认可。分居期间未与子女生活的一方有探视子女的权利，也有义务及时提供子女的生活、教育等费用。
综上所述，夫妻分居制度是与离婚制度并行的法律运作手段，在调整现代婚姻家庭关系中发挥着关键作用。在大陆法系和英美法系的婚姻家庭法中，夫妻分居制度都是作为一项独立发挥作用的法律制度予以确立。反观我国现行婚姻法，夫妻分居降格为了夫妻离婚的法定理由之一，夫妻分居存在严重立法缺失。在我国构建系统完整的夫妻分居制度是必要可行的，具有重要的社会现实意义和社会现实基础。因此，我们应当一方面充分借鉴两大法系夫妻分居制度的立法经验，另一方面应当注重外来法律的本土化，力求创设适合我国国情的系统、科学和周密的夫妻分居制度，使夫妻分居制度与离婚制度多层次地调整好婚姻家庭关系，维护家庭乃至社会的和谐。
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