证明责任是证据法学中的核心概念，甚至可以说证据法学是以证明责任为基础而构建的，在民事诉讼中，当事人参加诉讼活动的目的，无非是期望法律能够实现他们所追求的价值，解决纠纷，达到胜诉，故而有证明责任是“证据法学的脊梁”之称。
1我国民事诉讼证明责任概念
随着民事诉讼法学理论的不断完善，证明责任也更多地被国内学者所引用，但是在证明责任使用时经常会与举证责任、提出证据责任、主张责任等发生混淆，从而导致一些非本质性的争论，我们十分有必要来对证明责任的概念做出讨论，以明确证明责任与其他相关概念的区别。
1.1证明责任的由来
法官裁判案件是“以事实为依据，以法律为准绳”。对法律，法官是通过法学学习认知的。而对于事实，法官是如何认知的呢？尽管法官有不同于普通人的职业分析能力，但作为人类共同体，他对裁判依据的事实的认知程度也无法摆脱主、客观条件的限制，如认识手段的局限性、认识客体的限制、认识期限上的有限性以及作为认识主体的法官本身的原因，这使得法官并不能对具体案件中的每一要件事实都能形成心理确信。众所周知，法作为规范具有两个方面的含义：作为规范人们的行为的社会规范和作为裁判准则的强制规范。一般情况下，裁判实际是以抽象的法律规范为大前题，以具体的事实作为小前题，然后得出其结论这种三段论式的操作过程。[1]这个过程也就是法院法律适用的具体过程。法律适用的前提首先是必须对符合法律构成要件的事实如加以认定。事实的认定又只能依靠证据，当事实不能认定时，势必存在谁承担败诉后果的问题，也就是最简单意义上的证明责任问题。德国著名诉讼法学家罗森贝克指出证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。
真伪不明是任何诉讼都可能产生的，这种“真伪不明”成立的条件是:对争议事实的主张需要证明、原告提出了有力证据、被告也提出了有力的对立性主张、法官在用尽所有证明手段之后仍不能获得内心确信、口头辩论结束。大家都知道无论真伪不明，法官都有义务对当事人的诉讼请求做出裁判；且在司法的最终解决原则下，法官也不能因为事实真伪不明而拒绝裁判。那么法官只能从两个极端的方案中选择，要么支持一方的诉讼请求，要么驳回其诉讼请求。但是何方当事人应遭受不利益的裁判便涉及到证明责任。证明责任的实质是在要件事实真伪不明的情况下，承担证明责任的一方最终应当承担败诉的风险。
1.2证明责任的基本含义
证明责任是诉讼法学领域中一个极其重要的专业术语。证明责任本来的含义即一种举证上的责任, 和我国民事诉讼中“谁主张,谁举证”颇为类似。1883 年德国诉讼法学家尤利乌斯•格尔查在他的著作《刑事诉讼导论》中首次将证明责任区别为主观的证明责任和客观的证明责任,双重含义说遂成为通说。证明责任一般是指诉讼当事人因构成法律关系发生、变更或消灭的要件事实处于真伪不明的状态,而根据证明责任的分配规则所承担的、因法官不适用以该事实为要件的法律所产生的不利的法律后果。证明责任包含两层涵义,即主观的证明责任和客观的证明责任,前者又称为形式上的证明责任或者行为意义上的证明责任,是指案件中待证事实、由谁提供证据加以证明的责任，包括事实的主张责任和证据提出责任；后者则又称为实质意义上的证明责任或者结果意义上的证明责任, 是指当审理终结时，待证事实真伪不明时由谁承担不利后果的责任。作为结果意义的证明责任既是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼结果的风险，也是法院在事实真伪不明时的一种裁判规范。而行为意义上的证明责任是根据诉讼进行的具体情况动态分配的，具有引导案件事实的证明不断深入的功能。主观证明责任与客观证明责任是形式与内容的关系,二者相互结合共同构成了证明责任理论的完整内容，在民事诉讼实务中也具有同等重要的作用。
在民事诉讼领域最容易引起歧义的术语就是证明责任。对于证明责任的涵义，众说纷纭，各国学者在这个问题上也形成了很多的观点。比如双重含义说、行为责任说、风险负担说。[2]但通说认为：证明责任包含两个方面，一方面是在诉讼终结时案件事实真伪不明，但仍然可以做出判断的结果责任；另一个方面是在诉讼过程中诉讼当事人从事提出证据等证明活动的行为责任。前者又称为客观的证明责任、实质上的证明责任、说服责任或证明责任，后者则被称观的证明责任即提出证据的责任与客观的证明责任最大的区别是提出证据的责任可以在原被告之间转移，但客观的证明责任则是不可以转移的。法律规定的证明责任所说是责任是客观的，具有不可转移性。不然的话，法律的规定就会失去存在的意义。因此在本文中所分析的证明责任是在客观的证明责任的意义上区研究的。
1.3正确区别证明责任与举证责任的概念
证明责任与举证责任是诉讼证明理论中非常重要的两个概念。要正确定义现代证明责任概念，就要正确的区分证明责任与举证责任这两个概念，如果不区分它两，就无法建立起现代证明责任的概念与理论，也就无法建立起我国现代证明责任制度。
概念与语词的逻辑关系是我们确立证明责任与举证责任概念的逻辑根据。《中国证据法草案建议稿》指出：本建议稿采纳的证明责任概念是：证明责任是指在法院审理过程中，由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任，如果不能提出证据或证据达不到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。本建议稿将举证责任和证明责任作为一个概念来对待，这一概念定义包括三个方面的内容：第一，证明责任是面对法庭由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任;第二，法院不是证明责任主体，而是“依职权取证”或“查证责任”;第三，如果承担证明责任的主体不能举出证据并达到法律规定的要求，将承担其主张不能成立的危险。从这里可以看出，《证据法草案》的证明责任概念其实就是指主观的证明责任，即举证责任，亦既是本文所指的举证责任概念，其概念的内涵并不具有现代证明责任概念的内涵，因此说，《证据法草案》的证明责任概念并非现代证明责任概念，它仍然是举证责任概念，它与大陆法系证明责任理论的原产地德国学者的观点是有本质区别的。且与“谁主张谁举证”的理论逻辑没有太大的区别。[3]
2民事诉讼证明责任的分配规则
证明责任制度的核心问题乃是证明责任的分配,即证明责任的分配决定由哪一方当事人负责收集、提供证据，同时当诉讼中的争议事实处于真伪不明时应当由哪一方当事人承担不利的诉讼后果的问题。如何分配证明责任，在我国长期以来存在争议，因为这种分配既要考虑到法律的抽象价值和分配标准的概括性，又要考虑到具体案件的差异和诉讼过程中的可操作性。所以它一直受到理论界和实务界的高度重视，各种各样的学说都层出不穷。之所以要对证明责任进行分配,主要是因为法院负有解决当事人之间纠纷的职责,必须在裁判中判定一方当事人败诉。同时,当事人有责任对其重要的事实提供证据加以证明,这样,在案件事实真伪不明时,必然要将不利的诉讼后果在当事人之间进行分配。那么这一后果究竟应该由哪一方来承担呢?这就是证明责任分配所要解决的问题。
2.1对民事诉讼证明责任分配相关学说的认识
第一，待证事实分类说。该说将证明责任对象划分为积极性事实和消极性事实。按该学说的解释,凡是在诉讼中主张积极性事实的当事人应当承担证明责任。主张消极性事实的当事人不负证明责任。
第二，基础事实说。该说主张,在诉讼中主张权利发生的当事人应对权利发生要件事实承担证明责任,相对方对权利发生的欠缺要件承担证明责任。
第三，危险领域说。在现代高度工业化社会，各种危险领域正在不断扩大，证明责任应该按公平原则重新分配，受害人不负举证责任，而由加害人对对发生损害的的客观和主观要件不存在的事实负证明责任，因为损害发生的原因出自加害人所能可控制的危险领域范围之内，而受害人无法控制和举证。
第四，法律要件分类说。该学说是依据实体法规定的法律事实要件的不同类别分配证明责任，其从法律规范条文及法律规范间的相互关系入手,将法律规范划分为权利产生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。[4]权利产生规范是指能引起民事实体权利发生的法律规范；权利妨碍规范是指妨碍既存的权利产生预期法律效果的法律规范；权利消灭规范是指使已产生的权利归于消灭的法律规范；权利受制规范是指使已产生权利的行使受到制约,权利效果被遏制或消除,最终导致权利不能实现的法律规范。
2.2我国关于证明责任分配的立法
我国民事责任证明责任分配按照法律、司法解释以及法官裁量权三个层次顺次适用。我国对证明责任分配采用的是由实体法和诉讼法共同规范的立法体系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，民事证明责任分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法没有具体规定的，再参照司法解释的规定。上述依据都无法奏效时，最后才能诉诸法官的裁量。关于证明责任分配的立法主要有一般分配原则和补充规则。
2.2.1我国证明责任的一般分配原则
有观点认为，“与刑事诉讼中，一般由原告（即控方）承担证明责任不同的是，民事诉讼中的证明责任，既不是绝对由原告承担，也不是绝对由被告承担，更不是双方平均分配，各承担一半，而是按照一定的分配标准由原被告分担的。”我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行搜集的证据，或者人们法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查搜集。”从该规定看，当时我国没有建立真正意义上的证明责任分配制度。我国现行《民事诉讼法》是1991年颁行的，当时的立法背景是在改革开放的初期，国家的法制很不完善，人们的法律意识也很薄弱，律师队伍还未形成一定规模，同时也考虑到我国人口中绝大多数是农民，加之法律知识和法律意识相对较差，如果规定证明责任分配制度，其利益便得不到很好保护，再一点，也考虑到法院本身调查取证的审判职能，因此，没有明确规定当事人主张真伪不明时，法院应判断由哪一方当事人负担不利的法律后果.1992年最高人民法院下发了关于适用《民事诉讼法》的若干意见，该司法解释第74规定：在诉讼中当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：第一、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；第二、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；第三、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；第四、建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；第五、饲养动物致人损害的侵权诉讼；第六、有关法律规定由被告承担举证责任的。
该《适用意见》在某些侵权诉讼的证明责任分配上有了具体的规定，突破了民事诉讼法“谁主张，谁举证”的思维，提出了“举证责任倒置”的概念，是对证明责任分配理论的一大突破。
2001年最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负由举证责任的当事人承担不利后果。”至此，我国才算确立了真正意义上的证明责任及其分配制度。该规定和其他规定一起，明确了我国以法律要件分类说为基础来确定证明责任分配的思路。
按照法律要件分类说，最高法院在《民事诉讼证据若干规定》第2条、第5条、第6条中根据待证事实与法律规范之间的关系，确定了合同、侵权等民事案件中一般证明责任分配的规则。第一、合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的当事人就合同成立并生效的事实承担证明责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担证明责任。第二、代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担证明责任。第三、一般侵权诉讼中，主张损害赔偿的权利人应当对损害赔偿请求权产生的事实加以证明。损害赔偿法律关系产生的法律要件事实包括侵害事实、侵害行为与侵害事实之间的因果关系，行为具有违法性及行为人的过错等。第四、劳动争议案件中，因用人单位开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议的，由用人单位负证明责任。
2.2.2我国证明责任分配的补充规则
最高法院《民事诉讼证据若干规定》在借鉴“法律要件分类说”的同时，也考虑了具体案件和特殊情况下证明责任分配的特殊性，作为我国证明责任分配原则的补充。
第一，证明责任分配的倒置。“谁主张，谁举证”“起诉方负举证责任”是民事诉讼的一般举证规则，[5]但在某些特殊情况下，如采用一般的举证规则，会损害作为原告一方的合法权益，造成事实上的不公平结果，而公正则被视为诉讼上的最高价值取向，这这种情况下，举证责任不由提出事实主张的一方当事人承担，而由否认其主张的相对一方当事人承担，这就是举证责任倒置。举证责任倒置体现了原则性和灵活性相结合的辨证唯物主义的世界观和方法论。
法律要件分类说本身固有的缺陷在于，一味地拘泥于法律条文对权利规定的形式要件上，而无法顾及这种形式要件上的硬性责任配置是否完全能体现法律对公平或权利救济上的价值因素。而危险领域说的最大优势在于，它在并不否认法律要件分类说的主要功能的情况下，旨在强调应对一些特殊情况下的侵权行为，参照举证的难易程度、与证据的远近距离以及是否有利于损害的预防和救济作为举证责任配置应当重点考虑的因素。事实上，许多国家的立法者在制定法律时，已顾及到了与法律要件分类一般规则不同的一些规律应采用相应的例外规定，这就是人们通常所说的举证责任倒置规范。例如，我国《民法通则》第126条关于建筑物或其他设施等有关情形下的过错的举证倒置;最高法院有关《适用意见》第74条所规定的6种情形和最高法院有关《民事诉讼证据的若干规定》第4条规定的特殊侵权案件举证责任分配的规定。
在适用举证责任倒置时应注意的问题有，第一，要严格掌握举证责任倒置的适用范围，必须有法律明确规定时才可适用，不能任意扩大适用。第二，要正确掌握举证责任倒置的内容。在适用举证责任倒置的案件中，当事人所负的举证责任以证明自己没有过错或受害人有过错为内容。当事人提出自己的主张并负责举证的，属于其应承担的举证责任，而不属于举证责任倒置的内容。第三，如果损害的发生是数个责任人造成的，有关责任人要免除其民事责任，都应证明自己没有过错或受害人有过错，适用举证责任倒置的主体可能不是一人，而为共同诉讼人。
第二，推定 。无论是法律推定还是事实推定，都可以起到分配证明责任的功能。首先是法律推定。法律推定是指法律规定以某一事实的存在为基础，并直接根据该事实认定待证事实的存在与否。是依据法律从已知事实推论未知事实、从前提事实推论推定事实的结果。在我国的实体法中也存在推定，但往往使用“视为”一词。如民法通则第66条：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《继承法》第25条规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”合同法第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人可以催告被代理人在一个月予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”合同法第78条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”最高法院《民诉证据若干规定》第75条和《关于民事审判方式改革问题的若干规定》第30条都规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。”这就是关于妨碍举证的推定，属于法律推定。其次是事实推定。事实推定指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推出诉讼中需要证明的另一事实存在或者不存在。事实推定作为整个推定制度中的重要组成部分，是法律推定的必要补充。在条件成熟时，事实推定可以被吸收为法律规则，就成为法律推定。事实推定是建立在严密的逻辑推理和人们日常生活经验的基础之上的，当事人可以提出反证推翻推定。
最后要求司法者公平裁量。最高法院关于《民事诉讼证据若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”证明责任的分配一般是由实体法和诉讼法确定的，不能由司法自由裁量;但鉴于目前案件复杂性和特殊性授予司法裁量权来决定案件的证明责任分配是必要的。[6]
3证明责任分配存在的不足
如何分配证明责任，在我国长期以来存在争议，当然，我国关于证明责任的研究，除了对概念和承担有争议之外，对证明责任的性质，也有很大争议。证明责任的分配存在争议是因为这种分配既要考虑到法律的抽象价值和分配标准的概括性，又要考虑到具体案件的差异和诉讼过程中的可操作性。所以它一直受到理论界和实务界的高度重视，各种各样的学说都层出不穷。两大法系对证明责任的分配有着不同的解释，我国也对此作了法律规定，但不可否认证明责任的分配还是存在不足的。
3.1证明责任分配理论不足，立法不科学
我国审判方式改革已进行了多年，证明责任制度作为审判方式改革的切入点，无疑早成了理论界与实务界的焦点之一。证明责任是证据制度的核心，是民事诉讼的脊梁，不论哪一个诉讼案件，都不能回避证明责任这个问题。虽说这个问题很重要，最常见，但它却是个学说众多，观点不一的问题，这里有历史的原因，也有学说与制度的原因。
我国证据制度一贯坚持“谁主张，谁举证”原则。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”，这是对“谁主张、谁举证”进行解释的法律依据。从这一原则看似清楚好用，实则错误无法操作。因为它违背了“两立性”原则，它要求双方当事人对相互对立的主张都负有证明责任，都要承担举证不能的败诉风险，而实际上这是不可能的。
理论上，民事诉讼可以依据不同的识别标准对当事人的主张进行不同类别的划分。[7]如可以将当事人的主张分为肯定主张和否定主张，权利成立主张和权利消灭主张，等等。证明责任是按照不同的主张为标准进行分配，如：在借贷案件中，如果按照“谁主张谁举证”原则，当事人对借贷关系是否成立之事实分配证明责任，那么，由于原、被告双方对借贷事实从正、反两方面分配分别提出了主张，所以，原、被告双方都要承担证明责任。但是，这种做法无疑是行不通的，因为法院或法官不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉。另外，在诉讼领域，我们对任何一个要件事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。诉讼制度正是根据这种事物的正、反两立性确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的权利义务关系作出确定，因此，在逻辑上必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。而“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则，它混同了肯定主张与否定主张之间的区别，进而得出不论是肯定主张还是否定主张都需要承担证明责任的错误结论--在要件事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求，对某一事实究竟是让主张肯定者承担证明责任，还是让主张否定者承担证明责任，这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则--不能够叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。简言之，确定由肯定者对借贷事实之存在承担证明责任，就不能同时要求否定者对借贷事实之不存在也承担证明责任，这是一条起码的诉讼逻辑。[8]可见，“谁主张，谁举证”原则是违反诉讼逻辑的，我们应当放弃这个原则，并吸收德国先进的证明责任分配理论，建立科学的证明责任分配一般原则，修改相关法律或尽快通过统一的《证据法》。
3.2我国证明责任正置与倒置概念不清
作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提，但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念，它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置理论的前提上，目前我国现行法律未曾采用该学说。但在我国尚未建立正置理论的情况下谈论建立证明责任倒置，是违反理论逻辑的。
3.3证明责任分配的自由裁量权受制于法官素质
按照《民事诉讼证据若干规定》，在法律对证明责任的分配没有明确规定时，法官可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。但实际情况是，相当一部分法官素质较差，对“公平”“诚信”的理解又不到位，法官的这种自由心证往往是“信天游”式的，根本无法形成内心确信，此时证明责任的分配面临极大的法律风险和挑战。[9]
4证明责任的意义和作用
证明责任制度的意义不容小觑，它对于定纷止争、维护法律权威和保持诉讼当事人心理平衡有重要作用。
4.1证明责任制度有定纷止争的作用
在法官不了解案情的情况下，当事人积极举证，有利于法官准确认定案情，及时作出裁判，准确维护当事人利益。[10]案件事实都是过去发生的事实，要作到实体真实是不易的，此时法官得按举证责任分配原则和诉讼程序作出合乎法律的裁判，使裁判的结论获得合理的的证明，即使裁判结果与客观事实不符，程序的参与者也会因充分行使了诉讼权利而尊重这一结果。因此,证明责任制度好比一个构思精巧的仪器,“它能够有效地维系整个法律制度的稳定和自给自足”“, 是维护法律体系、法院体系、法官体系权威的保护伞”。
4.2证明责任制度有维护当事人心理平衡的作用
诉讼中当事人都想争取实现利益的最大化,但实际上双赢的局面很难出现。证明责任告知该当事人,其在诉讼中应对其主张进行举证,如果该举证不能使法官形成对其有利的内心确信,其将会承担一定的不利后果。使当事人对诉讼程序的进行有了可预测性，法官和法院也会因举证责任分配的明确规定，使直接成本和间接成本得到了有效的控制。由于降低了举证行为的无效性，法院和当事人减少了无谓的消耗。由于证明责任制度的存在,当事人在诉讼中甚或诉讼前对可能出现不利法律后果就会有一定的心理准备,即使因法律要件事实不清而承担了不利诉讼后果,也相信是由于法律的设定而应当承担的,而不是因为其他违法原因所造成。这样,诉讼失败的一方当事人不会因此缠诉,或对法律、社会丧失信心。
5我国民事诉讼证明责任制度的构架整合与完善
我国与民事诉讼证明责任制度相关的规范，除了《民事诉讼法》以外，还包括前面提到的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》(以下简称《规定》)，以及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(1998年7月11日起施行)。在适用前述规范时，也必须考虑到民法规范、《专利法》、《产品质量法》、《医疗事故处理办法》、《医疗事故分级标准》(试行)、《卫生部关于<医疗事故>若干问题的说明》、《企业劳动争议处理条例》等有关民事诉讼举证责任的部分。这些立法构成我国的民事诉讼举证责任制度体系。
重构我国证明责任制度，应当在吸取本国和外国立法教训、成功经验的基础上，学习、引进外国先进的证据法学理论，结合我国法制实际。首先要创立我国先进的证明责任理论，并在科学的的证明责任理论指导下，创设我国先进的证明责任制度。
证明责任理论是一个理论性、实践性和针对性极强的诉讼证明理论，不要说我国没有证明责任的理论与制度，就连举证责任几乎都不存在。[11]我国审判方式之所以要从举证责任制度作为突破口，主要原因之一就是因为我国的举证责任存在严重的理论与制度问题，认定案件事实不依据证据，法官无法根据自已的良知与理性独立判断证据，案件事实真伪标准不切实际无法实行，真伪不明时没有明确的解决办法致使案件久拖不决甚至铸成冤假错案，直至这十几年来，我国开展了证据制度方面的改革，证明责任理论的研究出现如火如荼、百家争鸣的时代，如今，我国证明责任理论研究取得了重大的成果。这里，希望抛砖引玉，提出如下构建思路，供同仁与大家参考。
5.1坚持两立性分配原则，做到证明责任分配有序操作
罗马法在证据学方面体现了诉讼中追求公正合理的结果。其在证据法上规定了举证责任，并在举证责任的设置上创立了两立性立法原则。这使罗马法的证据内容的规定便于操作。其立法思维值得我们借鉴。我国“谁主张、谁举证”的规定，违背了两立性原则，使得该规定无法操作，形同虚设。无论从实践上或理论上讲，还不如罗马法来得明确有用，这足以证明我国证明责任理论与制度的落后与荒唐。[12]从这也可以看出为什么审判方式的改革必须从举证责任作为突破口和重心了。
5.2坚持法律要件说，建立证明责任分配正置理论
我国属于大陆法系，实行法规出发型诉讼，适宜使用法律要件分配理论。德国罗森贝克是法律要件分配学说的创造者，罗森贝克的学说一问世，很快得到德国法学界的重视与公认，后来先后被大陆法系所采纳。罗森贝克认为，法律规定可以分为两类，一类是请求权规范，一类是对立规范，据此，法律规定相互之间，如果不是补充关系，就是相斥关系，所以，可以从法律规范的这种关系中求得举证责任的分配原理：即：“若无一定法条的适用，则无法获得诉讼上请求成果的当事人，应就该法条要件与实际上已存在之事实，负主张及举证责任。”[13]简言之，“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实进行举证;与此相反，否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实负责举证，后来，德国证据法都是以这一理论为蓝本，并为多数大陆法系国家所采纳。目前，我国正在制定《中国证据法》，我认为应引进德国的这一证明责任分配理论，结合我国实际情况进行制定证明责任分配的“正置”理论。
5.3坚持法律规定优先说，确保证明责任分配合法公正
证明责任分配事关当事人的实体权利与诉讼权利，是在法律要件事实出现真伪不明的情况下将法律分险分配给何方当事人承担的方法。[14]如果分配给原告承担，原告就要对要件事实真伪不明承担败诉分险。如果分配给被告承担，被告就要承担要件事实真伪不明的败诉后果。因此，分配证明责任就是法律分险分配，就是权利分配或保障。证明责任分配理论是证明责任理论的精髓，由于司法要以事实为根据，不能有法不依，因此，证明责任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律规定，如果法律有明确的规定，我们就必须严格依法分配。只有法律没有明确规定的情况下，我们才能按照法律要件分配理论或依法官自由裁量权进行证明责任分配。
5.4赋予法官自由裁量权的同时坚持诚信、公正、效率原则
我国是成文法国家，法律规定再细也无法包括现在所有尤其是未来可能出现的一切情况。当遇到法律没有规定，且依法律要件分配理论也无法作出公正分配法律分险的情况时，我们必须发挥法官的理性与智慧，将分配证明责任的权利交给法官。法官是社会的精英，是高素质的法律人，国家与社会都应当信任他们。[15]虽然这样的法官目前还不是占大多数，但是经过这十几年改革，已经涌现了一批批象宋鱼水这样的极品法官，所以，我们都应当向法官宋鱼水学习。当然，为了防止个别法官过于擅断与盲目，也为公正与效率，当法官行使自由裁量时，也应遵循一定的理性原则，比如，诚信原则，公正原则，效率原则等。从道德与良知上控制法官，使法官的自由裁量不违背基本的道德与法律原则。
【参考文献】
[1]张卫平：《证明责任概念辨析》，《郑州大学学报》，2000年第6期
[2]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2008年版,第226页
[3]樊崇义：《证据法学》，法律出版社，2003年版，第279页
[4]王成：《证明责任的理念及配置：以民事诉讼为背景》，《法律适用》，2002年第2期
[5]刘金友：《证据法学》，中国政法大学出版社，2001年版，第280页
[6][德]罗森贝克：《证明责任论》，中国法制出版社，2002年版，第135页
[7][德]汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，法律出版社，2000年版，第43页
[8]何加弘：《新编证据法学》，法律出版社，2000年版，第371页
[9]王怀安：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社，2000年版，第52页
[10]孟德花，刘家沂：《举证法律制度的理论与适用》，中国海洋大学出版社，2007年版，第196页
[11]江伟：《证据法学》，法律出版社，1999年版，第46页
[12]常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社，2002年版，第98页
[13]王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社，2002版，第225页
[14]李国光：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解和适用》，中国法制出版社，2002年版，第74页
[15]李浩：《证明责任与不适用规范说-罗森贝克的学说及其意义》，《现代法学》，2003年第4期
