睢宁县法院 李海峰
论文提要：连带共同保证是指两个以上的保证人为同一债权提供的保证，但没有约定各自的保证份额，各保证人之间承担连带责任。此“连带”系保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带，连带共同保证人对主债务可能是一般保证也可能是连带责任保证。对债权人而言，任一保证人都负有担保全部债权实现的义务，保证人之间可以根据约定的保证份额进行责任分担，但不能向债权人主张分割利益。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，即为保证人对债务人的“代位追偿权”，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，即为保证人之间的“责任分担追偿权”。保证人的追偿权应当通过诉讼的方式予以实现，可以同时诉请债务人和其他保证人承担清偿责任，以实现诉讼效益最大化，充分体现法律对守法守信的保护，同时也应当兼顾追偿权层次，避免连环追偿浪费诉讼资源、增加诉累。
以下正文：
民间借贷作为民间融资的重要渠道，没有因市场动荡而消灭，反而是民间资本投资主体强化了风险管控意识，其主要的途径就是增加保证，以求转嫁风险。据不完全统计，民间借贷涉及保证合同的占80%以上，其中大多数为多人共同保证，债权人与保证人、保证人与债务人以及保证人与保证人之间的权益纷争较为复杂。而对连带共同保证中保证人应如何承担责任，以及行使追偿权问题司法实务界存在争议，笔者试论一二。
一、连带共同保证的理论界定
共同保证是指两个以上的保证人为同一债权提供的保证（1）。它是从保证人数量的角度来定义保证形式，用以规范各保证人之间的关系，包括按份共同保证和连带共同保证两种基本形态。我国担保法第十二条第一句规定的“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任”即为按份共同保证。第二句规定的“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”即为连带共同保证。保证份额应由各保证人与债权人进行的约定，若仅为保证人内部的约定，则只涉及保证人之间责任分担，而不影响债权人对保证人连带共同保证的主张。
连带共同保证系各保证人均对全部债务承担保证责任，无份额和先后之分。此“连带”系保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带，故谓之“保证连带”（2）。有别于连带责任保证，连带责任保证系保证的方式，相对于一般保证而言，用以规范保证人与债务人之间的关系。不论在一般保证还是在连带责任保证中，只要数个保证人之间为连带共同保证，相互间就应当承担连带责任，即对全部债务承担责任，而不得向债权人主张分割利益。即使在连带共同保证中，保证人未必均与债务人承担连带责任，如明确约定保证方式为一般保证，则保证人仍可享有先诉抗辩权。就连带共同保证而言可分为一般连带共同保证、连带责任连带共同保证和混合保证方式的共同保证。
担保法司法解释第十九条规定“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”有人认为依据该条规定可将连带共同共同保证区分为“有意思联络的连带共同保证”与“无意思联络的连带共同保证”（3），也有人将两个以上保证人对同一债务分别提供保证称为“推定的连带共同保证”（4），目的是加大对债权的保护（5）。在担保法制定过程中虽然有人对此提出异议，认为可能对后保证人不公，但笔者认为保证作为合同的担保，担保法立法目的亦为保证债权的实现，所以当保证人未明确约定保证形式时应当参照未约定保证方式的处理方法，从保障债权的角度出发作出最有利于债权实现的解释和推定，如若保证人有意承担补充保证，其理应明示，否则其承担不利后果不能指责法律的不公。
二、连带共同保证人的责任承担
（一）连带共同保证人责任承担的时机——债务人未清偿与债务人不能清偿。
我国担保法司法解释第二十条第一款规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。” 由此可见，保证人责任承担的时机为主合同规定的债务履行期届满而债务人没有清偿债务时，但笔者认为该规定并不周延，该条规定系对担保法第十二条的解释，但与担保法第十七条（一般保证）、第十八条（连带责任保证）的衔接不够完美，该条规定实际上混淆连带责任保证与连带共同保证。笔者认为，只有当保证方式为连带责任保证，债权人才有“可以要求债务人履行责任，也可以要求保证人”承担保证责任，而如前所述在连带共同保证中亦存在一般保证，对于一般保证而言，债权人只有在主合同纠纷“经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行”方能要求保证人承担保证责任，所以该条规定仅是界定连带责任连带共同保证这一种情形，对其后段应表述为“也可以要求承担连带责任的保证人承担全部保证责任，或要求承担一般保证的保证人对债务人不能清偿的部分承担全部保证责任”。
（二）连带共同保证人对外责任承担——全部清偿责任。
如前所述，连带共同保证人之间为连带责任，在不考虑责任承担时机的情况下，任一连带共同保证人均应对全部债务承担保证责任。换言之，相对于债权人而言，连带共同保证人对全部债务承担保证责任，即便其享有优先抗辩权，归根结底也有可能由其数人甚或一人承担全部清偿责任。
（三）连带共同保证人内部责任承担——有约定从约定，无约定平均分担。
所谓内部责任承担亦可称为责任分担，“连带共同保证成立后,于不损害债权人权利的前提下,保证人之间应可约定各自承担的份额,以确定其内部的责任分担。”（6）但不得以此内部责任分担的约定对抗债权人。允许连带共同保证人内部责任份额约定，有利于厘清各保证人责任，防止推诿，有利于债权人权利实现。即使部分保证人未依约承担其应当承担的保证责任，在其他保证人承担责任后便于追偿。担保法司法解释第二十条中关于“连带共同保证的保证人承担保证责任后……由各连带保证人按其内部约定的比例分担”的规定，便是对担保人内部约定责任分担份额的肯定。“如果连带保证人之间未能就其各自承担的份额达成一致意见,应推定各连带保证人之间的责任份额相等。”（7）由各保证人“平均分担”。
三、连带共同保证人的追偿权
（一）追偿权的性质及法律渊源
保证责任是一种代偿或垫付责任，保证人并非终局责任人，其承担责任系替代责任。担保法第十二条后段规定的“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”明确了保证人向债务人追偿的权利及要求其他保证人分担保证责任的权利。藉此，笔者将广义上的追偿权表述为保证人对债务人的“代位追偿权”和保证人之间的“责任分担追偿权”。
1．学者认为保证人的追偿权，又称求偿权，是指保证人享有的于履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利。（8）对此，《民法通则》第八十九条和《担保法》第三十一条亦有规定。笔者认为，该种意义上的追偿权旨在解决保证人向债务人追偿问题，它系基于保证人代替债务人清偿债务而产生，实际上保证人代债务人清偿与第三人代为清偿并无本质区别，所以债权人接受保证人的履行，应当将债权移转给保证人，保证人因清偿行为在清偿范围内取代债权人获得相应的债权请求权。在实务中，保证人承担清偿责任后，债权人一般是将债权凭证交付保证人，所以将该追偿权界定为代位追偿权更为精准。
2．担保法第十二条规定“或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，意在解决保证人之间责任分担问题，笔者称其为责任分担追偿权。连带共同保证人之间承担连带责任，“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负连带义务的人偿付他应当承担的份额。”（9）笔者认为，保证人之间的追偿权实际上是对保证风险的分担，不在于解决债务终局负担问题，而是将债权分化转移，进而产生若干代位求偿权。
（二）保证人追偿权产生的条件
在追偿权的成立要件上存在不同意见，有学者采三要件说，即保证人向债务人承担了保证责任、因保证人承担了保证责任而使主债务人免责、保证人的履行没有过错。（10）有学者则主张保证人追偿权的发生仅需保证人履行保证责任这一条件。（11）笔者认为，虽然担保法第三十一条规定保证人承担保证责任后即享有权向债务人追偿的权利，但三要件说与法律规定并不冲突，而是对法律本意的完整解读。
1．保证人履行了保证债务。追偿权的获得来源于保证人清偿行为，只有保证人作出清偿行为才获得追偿权；另一方面，只要保证人承担了保证责任，就可享有追偿权，而不考虑依何种方式履行债务或者是否履行了全部债务。
2．保证人履行使债务人对债权人的债务消灭。强调债务消灭系因保证人的履行行为，若因其他原因如超出诉讼时效导致债权消灭，保证人不能因清偿而取得追偿权，再如，债务人已因自己的清偿而使债务消灭，即使保证人又履行了保证债务，也不享有向债务人追偿的权利。
3．保证人履行保证债务无过错。此处所言“无过错”系要求保证人尽到善良管理人责任，防止保证人的不当履行造成债务人损失。相对于保证人追偿的代位性而言，保证人在债权人主张债务时，亦享有债务人的抗辩权，但同时也有履行必要抗辩的义务，如保证人过错履行，则丧失追偿的权利。
（三）连带共同保证人追偿权的行使
1．免诉追偿权的检讨。担保法司法解释第四十二条规定人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。根据该条解释的规定，法院在判决书中一般会明确保证人的追偿权，但乱象丛生，就连带共同保证而言，有的只是严格执行解释规定只表述保证人向债务人追偿权，有的则对连带共同保证人之间的追偿权一并予以明确，也在一定程度上存在不判决追偿权的情况。根据该条解释反推可得，若判决明确了追偿权，则保证人无需另行诉讼，享有免诉追偿权。该制度的目的在于减轻当事人诉累，提高诉讼效率，但笔者认为该规定值的商榷，担保法第三十一条带有宣示的性质，并不直接导致权利义务的产生，不可直接执行。
第一，免诉追偿权妨害了债权人的处分权。审判系因诉产生，应当围绕诉进行，债权人作为诉的启动着，对其民事权利和诉讼权利享有处分权。但保证人作为被告仅享有抗辩权，判决依据抗辩权而无视请求权的范围，实际上是对债权人处分权的侵害。
第二，免诉追偿权剥夺了债务人或其他保证人的抗辩权。如前所述，从追偿权产生条件来看，保证人承担保证责任未必即取得追偿权。如保证人履行过错，则债务人和其他保证人得有拒绝之抗辩权，特别是在债权人仅主张其中一个连带共同保证人承担责任的场合，不排除存在恶意串通，赋予保证人免诉追偿权将严重损害债务人和其他保证人的权益。此外，笔者认为，在保证合同中，径行判决保证人对案外人的追偿权违法诉讼系解决当事人纷争的价值定位，直接侵犯案外人的诉讼权利。
第三，免诉追偿权因执行依据缺位而无法有效执行。生效的法律文书是执行的依据，且法律文书确认的债权应当明确具体，但保证人履行多少义务、是否存在履行过错、享有多少追偿权并不明确，据以判断的证据未经审判不得直接作为执行依据，以致执行中争议颇多，执行难度大。
2．连带共同保证人保证份额的确定。连带共同保证人内部可以约定保证份额，没有约定的，按照连带责任的基本原理，由连带责任人平均分担，对此，担保法司法解释第二十条已予明确，自不待言。但对于部分担保人无履行能力情形下，如何确定保证人责任的问题，没有法律规定，笔者认为，应由其他保证人共同分担保证风险。连带共同保证人的地位是相同的，所以承担保证不利后果的责任也是相同的，司法实务中客观存在部分保证人无履行能力的情形，对其责任份额若不能合理分担，则会导致过分加重其他保证人，特别是已积极履行保证责任的保证人的负担，这显然是不公平的，久之将导致保证人均不愿承担保证责任，妨害债权的实现。参照外国立法例看，在法国、日本等国家均有分担风险的规定，最高法院公报案例中，云南高院曾创造性运用了追偿权扩大理论，对保证风险进行了分担。但这实际上增加了保证人保证责任，所以保证人“不具备履行能力”的认定不可随意而为，应从严把握，笔者认为，从立法体系来看，可以“经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”为评判标准。
3．连带共同保证人追偿权的程序构建。单就保证人的追偿权的诉讼来看，司法实务中存在不同认识，有人认为，根据担保法第十二条规定，履行保证责任的保证人应当择一要求由债务人承担责任，或者由保证人分担责任，一经选择追偿权利即确定，即使追偿不能也不得再行追偿；有人认为，结合担保法司法解释的规定，履行保证责任的保证人对其他保证人的追偿权系后位追偿权，得在向债务人追偿不能时方能行使，即应以先诉债务人为诉保证人之前提；有人则认为，两项追偿权可择一行使，亦可一并行使。笔者认为，不论是向债务人的代位追偿权还是向其他保证人的责任分担追偿权均是权利保障机制，法律规范系为权利实现提供保障，而非设置屏障。所以追偿制度的构建应当遵循权利便利保护的原则。
首先，保证人对债务人的追偿权系代位追偿权，对其他保证人的追偿权系责任分担追偿权，债务人作为终局责任人，应当承担消灭债务的终局责任，而担保人系因共同保证形成连带责任负有分担保证风险的义务，但并非终局责任人，只有存在追偿不能的风险才有分担之必要，且若保证人先行分担保证责任，将产生若干新的追偿权，徒增追偿的费用支出，所以从债权实现的效益角度来看，保证人应先行向债务人追偿，而不宜径行要求其他保证人分担保证责任，以防保证人随意放弃对债务人的追偿权。
其次，在一般情况下，保证人之所以承担清偿责任系因债务人无履行能力或难以执行，保证人对债务人的追偿权往往难以有效行使。若积极履行清偿责任的保证人无法实现向债务人追偿之目的，而亦丧失向其他保证人追偿之权利，却由其承担全部债务风险，实为不公，且有损于保证人履行保证责任的积极性，所以在向债务人追偿不能的情况下，应当赋予保证人再行责任分担追偿权的权利。
再次，“向债务人不能追偿”不同于债务人不能清偿，前者在于权利的主张，强调过程，而后者在于权利的后果，强调结果。要求保证人先行向债务人追偿，可以是诉讼主张，也包括诉讼外的催要，只要债务人未予清偿即为不能追偿，并不考虑债务人是否具有清偿能力，该规定系为保证人设定先主张义务，而非赋予其他保证人先诉抗辩权，所以无需强求保证人先行起诉债务人。
笔者认为，从诉讼效益角度讲，应当允许保证人在同一诉讼中同时行使两项追偿权，法院应一并处理，否则将徒增保证人实现权利的时间和费用，不利于体现法律对守法守信的保护。但在审理中应当兼顾追偿权层次，建议在判决项目中加以体现，第一项判令债务人对履行保证责任的保证人承担清偿责任，第二项判令连带共同保证人按照约定的份额或依法应当分担的份额对履行保证责任的保证人承担清偿责任。理论上讲，两项判决内容具有同等法律效力，但考虑到法律的程序效益，避免连环（重复）追偿，应以先执行第一判项为宜。
连带共同保证制度，在保障债权实现上起到了积极作用，法律的长效施行应当做到权责统一，赋予保证人有效救济权，以更加完善保证制度，维护债权稳定。
