最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日印发了关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见（以下简称《意见》），为依法惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪行为，起到了关键指导作用。目前实务界关于涉口罩类犯罪的研究很多，法律适用争议纷呈，本文将以当前口罩类典型案件为视角，对疫情中突出的，利用疫情虚假销售口罩诈骗案，假冒品牌、销售劣质口罩案，销售疑似“二手”口罩案，哄抬口罩物价类案，不当处置口罩环境污染案等5组高发犯罪形式，浅析涉口罩案件性质的分析与认定，以期对疫情中相关审判实务起到一定的参考作用。
类型一：利用疫情虚假销售口罩诈骗案
参考案例1：浙江宁波应某某诈骗案。2020年2月3日，被告人应某冒用“鄞州二院女护士”的身份，通过微信结识受害人并向其透露自己有获取医用口罩的特殊渠道。在受害人提出要购买1万个医用口罩后，应某换上另外一个微信号编造“鄞州二院仓库管理员”的身份与受害人沟通，待受害人支付了6295元口罩款后，便停止了与受害人的联络。
目前，虽然新冠肺炎疫情的严峻形势有所缓解，但是具有防护功能的口罩仍然是供不应求。不少不法分子见有利可图利用当前疫情，虚假销售口罩进行诈骗。当前全国法院已快速反应，陆续开庭审理了利用疫情虚假销售口罩类诈骗犯罪，并依法从重处罚。案例1是防疫期间比较典型的诈骗类犯罪，现实中行为人往往冒用、假借医务人员等有利身份，以非法占有为目的，虚构事实，通过微信chat，乃至“快手”等网络途径，假借销售疫情防控物品的名义骗取财物。按照《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《意见》第五项规定的内容，根据刑法第二百六十六条之规定，案例1中应某的行为，应以诈骗罪从重定罪处罚。对此类违法行为定性为诈骗罪，目前实务界基本无争议。
类型二：假冒品牌、销售劣质口罩案
参考案例2：浙江义乌邵某某、毛某某涉嫌销售伪劣产品案。1月25日，犯罪嫌疑人邵某某先后两次从田某某（另案处理）处购置劣质仿冒“3M”口罩共计2万个，并将上述口罩销售给犯罪嫌疑人毛某某，销售金额达十八万余元。犯罪嫌疑人毛某某通过微信又将该批口罩出售给他人，销售金额二十万余元。经浙江省轻工业品质量检验研究院国家纺织服装产品质量监督检验中心检验，涉案口罩的标识、头带、过滤效率均不符合标准要求，系不合格产品。目前，义乌市人民检察院对犯罪嫌疑人邵某某、毛某某批准逮捕。
参考案例3：浙江省长兴周某、卢谋等人销售不符合标准的医用器材案。2020年1月底，被告人周某、卢某在明知销售口罩的微信上家并非医疗器械经销商，无法确定口罩来源的情况下，进购了5万6千只口罩，涉案口罩包装上标注着“Surgical Disposable”，即一次性外科手术口罩被告人周某、王某（卢某妻子）分别通过微信向外发布销售医用口罩信息，周某还招徕被告人余某等下线。被告人周某涉案销售金额79300余元；被告人卢某涉案销售金额45300余元；被告人余某涉案销售金额47200元；被告人王某涉案销售金额5500余元。经检验，该批口罩是无生产日期、合格证、生产厂家的“三无产品”，且口罩本身存在明显质量问题，涉案口罩的过滤效果均不符合标准要求。2月16日，长兴法院公开开庭并当庭宣判，四名被告人以销售不符合标准的医用器材罪被判处有期徒刑十个月至至一年五个月不等刑期。
案例2中邵某某、毛某某等人的违法销售行为，可能涉嫌销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。其罪名的最终确定，要根据涉案口罩的鉴定结果。若鉴定意见为不符合国家和行业标准，根据两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，其行为触犯销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，依照处罚较重的规定定罪处罚；若鉴定意见为涉案口罩符合国家和行业标准，则其罪名为销售假冒注册商标的商品罪。
案例3中同样是销售存在质量问题的劣质口罩，但与案例2不同，本案法院是以销售不符合标准的医用器材罪对各被告人追究刑事责任，而非生产销售伪劣产品罪。因为本案中各被告人是向外发布销售一次性外科手术口罩，属于医疗器械，因此本案中各被告人的犯罪行为是销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗口罩。按照《意见》规定，在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，应以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。
由案例3笔者引申思考另外一个问题：在新冠肺炎疫情防控中，如果违法销售的是“一次性使用医用口罩”，那么是否属于医疗器械，能否以本罪定罪处罚呢？目前实务界对这个问题争议比较较大，主要分为两种观点，其中上海市检察院第三分院陆锋《重大疫情期间打击制售“伪劣口罩”行为的刑法路径》和上海铁路运输检察院马珣等人《疫情背景下制售假冒伪劣医用口罩法律适用》中，均认为根据2017版《医疗器械分类目录》和《医用口罩产品注册技术审查指导原则》，以及上海市药监局注册处整理的相关技术标准，一次性使用医用口罩属于医疗器械。然而，苏州市检察院第四检察部王勇认为，根据刑法的谦抑性，保持克制和审慎，不宜将一次性使用医用口罩纳入医疗器械以销售不符合标准的医用器材入罪。综合专家意见和部分省份出台的规定，笔者倾向于上海检察院的观点，理由是：一次性使用医用口罩根据最新的医疗器械分类，其分类编号为141400，属于医护人员防护用品，为二类医疗器械；且在当前新冠肺炎疫情流行的特殊时期，一次性使用医用口罩成为家庭、单位主要的防护用品，使用具有普遍性，功能具有阻碍病毒传播的防护性，以销售不符合标准的医用器材入罪为妥。
类型三：销售疑似“二手”口罩案
参考案例4：深圳宝安黄某、张某涉嫌销售不符合标准的医疗器材罪。2020年1月26日，深圳宝安分局东方派出所接报警称，在松岗街道东方工业二路283号一药店内购买到“二手”口罩，口罩上具有明显污渍，且质量不过关。涉案犯罪嫌疑人黄某和张某勇称系通过微信向他人购买，截止案发共卖出1800只“N95”口罩。
对于案件4，实务界有不同观点，其中江苏茂通律师事务所认为，如果经鉴定，涉案的口罩确系“二手”口罩，且口罩中含新型冠状等传染性病毒，销售行为将导致疫情的扩散，则根据《疫情解释》第一条，故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。如果经鉴定，涉案的口罩中不含新型冠状等传染性病毒，鉴于“N95”属于医疗器械，其行为触及销售不符合标准的医用器材罪。
对此，笔者持不同的观点，不宜将上述行为以鉴定涉案口罩“是否含有病毒”来区分罪名，案例4中的“二手”口罩应该按规定进行处置，而不应再次对外销售。根据医学专家的通报，当前的新冠肺炎病毒传播主要通过飞沫进入口、眼、鼻而感染，脱离人体等活体而长时间存留的可能性极小，“二手”口罩上基本不会携带具有活性的新冠病毒，进而造成大规模的病毒传播。然而可以确定的是，它不符合保障人体健康的国家标准、行业标准，起不到应有的防护作用，足以严重危害人体健康。根据现有材料，上述1800只“N95”口罩是医用口罩，属于医疗器械，案例4中行为人的行为以销售不符合标准的医用器材罪入罪更为合适。但极端情况下，如果确有证据证实行为人无法区分口罩等级，无意将“不具有防护、救治功能”的“二手”口罩当作防护口罩销售的，则不能构成销售不符合标准的医用器材罪。
类型四：哄抬口罩物价类案
参考案件5：广东廉江谭某某涉嫌非法经营案。2020年1月30日，广东省廉江市公安局经侦大队接到廉江市市场监督管理局的线索，处警后查明，福本医疗器械有限公司于武汉暴发新型冠状病毒肺炎期间，在天猫平台将平时销售价格为人民币五十元一盒的一次性医疗口罩，提高销售价格至人民币六百元一盒，销售金额为人民币六万五千三百元。2月6日，廉江市人民检察院以涉嫌非法经营罪作出批准逮捕决定。
对于案例5中囤积居奇、哄抬物价行为，不构成犯罪的，由公安机关根据治安管理处罚法有关规定，予以治安管理处罚，或者由有关部门予以其他行政处罚。该行为如果构成犯罪，以何种罪名处理，是本文讨论的重点。笔者认为，在现有疫情下，如行为人囤积居奇、哄抬物价的行为符合非法经营罪的构成要件，按照2003年《疫情解释》及《意见》的规定，应依照刑法第二百二十五条以非法经营罪定罪处罚，哄抬物价的行为属于刑法第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
但在理论界和实务界对此有不少争议，有观点认为，将哄抬物价行为纳入第二百二十五条第四款兜底性条款，有“口袋”罪之嫌，典型的如赵秉志教授，他认为从法条前三款来看均是与违反国家有关经营许可制度有关，而哄抬物价的行为虽然违反了关于市场价格的管理规定，但与国家有关经营许可制度没有直接关系，且价格法对这种扰乱市场秩序的行为只规定了行政处罚，并没有类似“情节严重的，依法追究刑事责任”等规定。因此，笔者认为，为防止刑罚范围扩大，如果不对兜底条款作进一步合理的限定或列举，从长远来看不利于市场经济的健康发展，且认定非法经营罪可能会超出社会一般人的认知。建议立法机关对第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行立法解释，将哄抬物价行为明确进来，有利于疫情中非法经营罪的具体操作。
类型五：不当处置口罩等造成环境污染案
参考案例6：湖南首例非法处置医疗废物污染环境入刑案。2016年12月，湖南警方经过历时半年多的侦查，由公安部打击环境污染犯罪督办案件正式告破。无任何资质，非法贩卖处置输液袋、棉签等医疗废物140吨，一条跨湖南、河北、湖北三省非法买卖、运输、处置医疗危险废物污染环境犯罪的链条被摧毁。上述案件已由湖南汩罗法院作出判决，12名被告人分别被判处一年十个月的有期徒刑到拘役三个月不等刑罚。
在新冠肺炎疫情防控过程中，不当处置口罩等垃圾现象屡见报端，甚至引发广泛讨论。为应对该种疫情中该种现象，2020年1月29日，生态环境部及时印发了《新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗废物应急处置管理与技术指南(试行）》，要求将疫情防治过程中产生的感染性医疗废物规范应急处置，防止疾病传染和环境污染。虽然截止目前还未发现疫情防控中存下这种案例，但对于发生此类非法处置口罩的刑罚问题，提前思考、做好研判、形成预案，对于环境保护大局，健全完善医疗垃圾监督和管理制度，实现司法裁判的社会治理功能具有关键作用。
参照案例6来看，口罩是否属于医疗废物是分析罪状的关键。目前我国《医疗废物分类目录》中感染性废物类包括6种，其中第一项包括“被病人血液、体液、排泄物污染的物品，包括：棉球、棉签、引流棉条、纱布及其他各种敷料；一次性使用卫生用品、一次性使用医疗用品及一次性医疗器械；废弃的被服；其他被病人血液、体液、排泄物污染的物品”，第6项包括“使用后的一次性使用医疗用品及一次性医疗器械视为感染性废物”。本次疫情中已经发病的患者使用过的口罩中含有体液等分泌物，属于感染性废物；对于大多数人疫情期间出于防护目的，使用过的一次性使用医用口罩，则要视疫情传染危害程度和国家规定，来判断是否为感染性废物；对于非特殊时期普通人使用后的棉布等不具有防护作用，仅限于卫生、避风、保暖等功能的口罩，根据社会公众的一般认知，笔者认为这种口罩是普通的垃圾废物。本文我们讨论的主要是属于感染性废物口罩的处置。
综上，在疫情防控过程中，参照《疫情解释》第13条之规定，对疫情中使用过的一次性医用口罩及以上级别口罩，如果处理不当，违反传染病防治法等国家有关规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染病病原体的口罩类医疗垃圾，造成新型冠状病毒传播等重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，可能涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第三百三十八条的规定，触犯污染环境类犯罪。